Вид на акта
особено мнение по решение
Дата
16-06-2009 г.
Към дело
4/2009

ОСОБЕНО МНЕНИЕ 
на съдията Васил Гоцев по к.д. № 4 от 2009 г.

Подписах решението с особено мнение по следните съображения:1. Относно чл. 43, ал. 2, израза “или чрез залепване на уведомление”, чл. 47, чл. 50, ал. 4 и чл. 51, ал. 2Разпоредбата на чл. 47 ГПК не е самостоятелна. Тя е обусловена преди всичко от чл. 43, ал. 2 ГПК, според който връчването на съдебни съобщения може да стане чрез прилагане на съобщението към делото, “или чрез залепване на уведомлението”.Залепването на уведомлението или “пускането” му в пощенската кутия и последиците от това във връзка с редовността на призоваването, която според чл. 47, ал. 8 ГПК се отнася и за призоваване на свидетел, вещо лице и неучастващо в делото лице, са уредени в осемте алинеи на чл. 47 ГПК. Текстовете на чл. 50 ГПК и чл. 51 уреждат връчването на търговец, юридическо лице и на адвокат. Член 50, ал. 4 и чл. 51, ал. 2 препращат към чл. 47, ал. 1. Член 47, ал. 1 предвижда връчване чрез залепване на уведомление на вратата или на пощенската кутия, пускането му в пощенската кутия, а когато не е осигурен достъп до тях - на входната врата или на видно място около нея.Характерно е, че докато чл. 43, ал. 2 ГПК говори изобщо, че връчването на съобщението може да стане чрез залепване на уведомлението, чл. 47, ал. 1, който конкретизира начина на такова връчване, се отнася изрично и само до ответника по делото.Съпоставката на чл. 47, ал. 1 ГПК с чл. 129, ал. 2 ГПК, който се отнася до ищеца, потвърждава, че предвиденият начин за връчване на уведомление чрез “залепване” и “пускане в кутия” се отнася само за ответника. Член 129, ал. 2 ГПК разпорежда в случаите, които исковата молба е нередовна, да се съобщи на ищеца да отстрани недостатъците. Текстът на закона не препраща към чл. 47, ал. 1 ГПК, което означава, че в този случай не се прилага „връчване чрез залепване на уведомлението”. Само когато адресът на лицата не е посочен в исковата молба и не е известен на съда, съобщението за нейната нередовност се поставя на определено за това място в съда. Член 50, ал. 4 ГПК и чл. 51, ал. 2 ГПК относно призоваването на търговец, юридическо лице и адвокат също така се отнасят само за ответника, защото препращат към чл. 47, ал. 1, в който изрично е посочено, че регламентира съобщенията само до ответника.Оттук следва и противоречието на чл. 43, ал. 2, чл. 47, чл. 50, ал. 4 и чл. 51, ал. 2 ГПК с чл. 121, ал. 1 от Конституцията. Член 121, ал. 1 от Конституцията постановява съдилищата да осигуряват “равенство и условия за състезателност на страните в съдебния процес”.Докато по отношение на ищеца, който е подал исковата молба и е запознат с предмета на спора и доказателствата, които представя, не се предвижда уведомление чрез залепване на съобщението или пускане в пощенска кутия, ответникът се поставя в положение на несигурност за получаване на отправеното му по предвиден в посочените законови разпоредби начин на уведомление. Не е мъчно да се предположи, че залепеното на вратата или на пощенската кутия съобщение може лесно да изпадне, да бъде унищожено от вятър или дъжд, или дори да бъде умишлено унищожено от някого. Това особено важи в случаите, когато то може да бъде залепено дори на „видно място” около вратата. Не са малко случаите, при които страните по спора живеят в един вход или дори в едно жилище, при което едната от страните по спора би имала интерес другата страна да не получи уведомлението. Изхожда се очевидно от предпоставката за недобросъвестност на ответника. Не се държи сметка, че нормировката създава условия недобросъвестният ищец да стимулира лицето, което извършва връчването, да удостовери невярното обстоятелство, че е поставил съобщение в пощенската кутия. А такова удостоверяване може да стане и по инициатива на който и да е недобросъвестен връчител.Без особено значение е, че този начин на връчване не е предвидено да е обичайния, а е само по изключение. Процедурата след залепване на уведомлението не подобрява положението на ответника. Той дори не може да иска възстановяване на изпуснат срок по реда на чл. 46, ал. 2, която се отнася само за връчване чрез друго лице.Законът създава една необорима презумция за получаване на уведомление, която е предпоставка за поредица формални действия, които пречат на ответника да осъществи правата си, когато в един по-късен момент научи за започналото срещу него производство. Той няма да има право да поиска отмяна на постановения съдебен акт, защото формално не са били нарушени правилата за уведомление и призоваване, и ще се приеме, че е бил надлежно призован чрез предвидения да се назначи особен представител (чл. 47, ал. 6), който не е запознат с фактите по цялостното производство и не би могъл да защити реално и ефективно интересите на този, който представлява.По същество цялата разгледана по-горе уредба за връчване на уведомлението по чл. 47, чл. 43, ал. 2 относно израза “или чрез залепване на уведомление”, чл. 50, ал. 4 и чл. 51, ал. 2, нарушава чл. 121, ал. 1 и ал. 2 и чл. 56 от Конституцията, които осигуряват равенство и условия за състезателност на страните в съдебния процес, чрез които да се установи исканата от гражданите защита, когато са нарушени или застрашени техни права и законови интереси.2. Относно чл. 133 ГПКРазпоредбата отнема възможността на ответника да вземе становища по иска, да направи възражения, да оспори истинността на представен с исковата молба документ, да посочи доказателства и да представи писмени доказателства, ако в установения от закона едномесечен срок (чл. 131, ал. 1 ГПК) от получаване на препис от исковата молба и нейните приложения не подаде писмен отговор.Ответникът не може и да упражни правата си по чл. 211, ал. 1, чл. 212 и чл. 219, ако не направи това с отговора на исковата молба.Текстът на закона обезсмисля чл. 146, ал. 2 ГПК, според който при доклада на делото, който съдът прави в открито заседание, той “указва на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства”. При преклузията на чл. 133 ГПК указанията на съда могат да служат само като безполезна за ответника информация. Той няма право да се съобрази с нея, след като не е подал в срок отговор на исковата молба. А след като съдът при доклада на делото е заявил, че липсват доказателства за твърдени факти, на практика той вече е обявил, че не може да ги вземе предвид при решаване на делото.Възможността, която дава чл. 147, ал. 1 ГПК до приключване на съдебното дирене страните да могат да твърдят нови обстоятелства и да посочат и представят нови доказателства, е само когато не са могли да ги узнаят, посочат и представят своевременно.Член 121, ал. 2 от Конституцията постановява, че производството по делото осигурява установяването на истината. Член 133 ГПК не само не осигурява установяването на истината, но затруднява това установяване. В определени случаи във връзка и със самата нагласа и култура на страните по делото я прави невъзможна. Следва да се има предвид, че ГПК не предвижда задължителна адвокатска защита. Атакуваната разпоредба е в противоречие и с чл. 56 от Конституцията, който осигурява правото на защита на гражданите, когато са нарушени или застрашени техните законови права или интереси. Измененията на ГПК от 2009 г. въведоха отново служебното начало в процеса. Целяло се е чрез него той да се доближи повече до изискванията на чл. 56, и чл. 121, ал. 2 от Конституцията. Създадената преклузия с чл. 133 ГПК обаче не съдейства за това. Тя поставя в неравностойно положение страните по делото в зависимост от това, дали един от тях ще ползва адвокат, а другият – не, както и от степента на личната им култура и възможности във връзка с местоживеенето им. Това противоречи на чл. 121, ал. 1 от Конституцията. Създава се положение, при което съдът ще уважи един иск, дори когато в течение на процеса ответникът посочи доказателства, представи разписка, че е платил дълга. Искът ще бъде уважен и когато е изграден на един неистински документ, който ответникът не е оспорил в отговора. С исковата молба обичайно не се прилага оригиналът, а копие. Оспорването може да се направи в много случаи само когато се види и сравни копието с оригинала.Инцидентният установителен иск се предявява, когато от оспореното правоотношение зависи изцяло или отчасти изходът на делото.Невъзможността да се предяви инцидентен установителен иск извън отговора на исковата молба води в някои случаи до постановяване на решение, което неглижира съществуването или не на оспорени правоотношения и заедно с това създава преклузия.Не е същото с изискването на чл. 133 ГПК ответникът да е задължен с отговора на исковата молба да предяви насрещен иск. Той може да направи това по-късно. Привличането на трети лица в процеса също така не влияе решаващо върху правото на защита.По тези съображения чл. 133 ГПК в частта му “вземе становище, не направи възражения, не оспори истинността на представен документ, не посочи доказателства, не представи писмени доказателства” и “неупражни правата си по чл. 212 ГПК” противоречи на чл. 121 и чл. 56 от Конституцията.3. Относно чл. 280, ал. 1, чл. 284, ал. 3, т. 1 и чл. 288 ГПКУредбата на касационното обжалване съгласно действащия ГПК съдържа две предпоставки.Съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК на обжалване пред ВКС подлежат вазивните решения, в които съдът се е произнесъл по съществен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е:- решен в противоречие с практиката на Върховния касационен съд;- решаван противоречиво от съдилищата, и- е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.В следващия чл. 281 ГПК са изброени същинските касационни основания, които са нищожност и недопустимост на решението, и когато то е неправилно поради нарушение на материалния закон, на съществените правила на съдопроизводството или е необосновано.При съпоставянето на чл. 280, ал. 1 с чл. 281 изниква веднага абсурдността на законодателната уредба. Едно нищожно или недопустимо решение няма да бъде разгледано и отменено, ако не са налице и предпоставките по чл. 280, ал.1. Като че ли нищожността и недопустимостта не са сами по себе си достатъчно основание за отмяна на решението. Като последица от чл. 280, ал. 1 ГПК ще остане в сила и неправилното решение на материален или процесуален закон, ако практиката на ВКС последователно прави това нарушение. Известно е, че не са редки случаите, когато със свои тълкувателни решения ВКС изцяло приема обратното на това, което е било постоянна практика. По този начин конституционното право на гражданите съдебното производство да осигури установяване на истината (чл. 121, ал. 2 от Конституцията) е нарушено. Нарушено е и правото на защита, когато са нарушени или защитени законови права и интереси на гражданите (чл. 56 от Конституцията).Съгласно чл. 119, ал. 1 от Конституцията правораздаването по граждански дело се осъществява от районните, окръжните, апелативните съдилища и от Върховния касационен съд. Както многократно се е произнасял Конституционният съд, това не означава, че всички граждански спорове следва да се решават и от Върховния касационен съд. Принципът на правовата държава (чл. 4, ал. 1 от Конституцията) обаче изисква законът да определи точно с обективни критерии, кои дела ще се разглеждат и от него. Точно това не е направено. Докато чл. 281 ГПК изброява изчерпателно и ясно касационните основания, чл. 280, ал. 1 ги поставя в зависимост от предпоставки, които нито може да бъдат винаги обективно ясни, нито може винаги да бъде неоспоримо дали са налице или не. Преценката за тяхната наличност е дадена на субективното виждане на състав от трима съдии. За страните е трудно, да не кажа невъзможно, да имат информация за цялата практика на Върховния касационен съд и на съдилищата, за да кажат какво е даденото решение по отношение на нея. В България няма автентично издание, което изцяло редовно да я публикува. Това създава същата трудност и за самите съдии на Върховния касационен съд. Като абсолютна предпоставка за допускането на касационната жалба се сочи и случаят, при който едно решение е от значение за развитието на правото. Поставя се критерий, който очевидно може да бъде извън възможността не само на страните по едно дело, но и на школувани юристи. При това в тежест на жалбоподателя е (чл. 284, ал. 3, т. 1) да посочи практиката на ВКС, която не е била съобразена в решение, което се обжалва, да посочи решенията с противоречива практика на съдилищата и вероятно съображенията за значението на обжалваното решение за развитието на правото.Според чл. 288 ГПК ВКС се произнася по допускане на касационното обжалване с определение в закрито заседание от тричленен състав. При това определението не подлежи на обжалване.Тази разпоредба поставя непреодолима пречка пред основното начало в процеса. С това грубо е нарушен чл. 121, ал. 1 от Конституцията. Страните нямат възможност да изложат пред съдебния състав своите тези и да се противопоставят на аргументите на другата страна. Присъствието на страните в открито заседание би им дало възможност контрадикторно да изложат поредица съображения, които могат да се породят и развият само в едно състезателно производство. Особено необходимо е това, когато съображенията са свързани с един изцяло теоретичен въпрос, поставен от чл. 280, ал. 1, т. 3 – каквото е значението на едно решение за развитието на правото. Нарушен е чл. 56 и чл. 122, ал. 1 от Конституцията, които осигуряват правото на защита във всички стадии на процеса. Извън всяко съмнение е, че процедурата по допустимостта на касационната жалба (чл. 288 ГПК) е възлова фаза в развитието на процеса по обжалването пред ВКС.По изложените съображения чл. 280, ал. 1, чл. 284, ал. 3, т. 1 и чл. 288 ГПК са противоконституционни.

Конституционен съдия: Васил Гоцев