Вид на акта
особено мнение и становище по решение
Дата
10-07-2008 г.
Към дело
2/2008

Становище
на съдията Снежана Начева по к.д. № 2 от 2008 г.

Като споделям и подкрепям диспозитива на Решение № 5 от 2008 г. по к.д. № 2 от 2008 г., смятам, че то страда от непълнота на мотивите в следните две направления:
1. Диспозитивът, с който КС обявява за противоконституционна разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманитарната медицина (ДВ, бр. 31 от 2007 г.), изцяло се мотивира с аргументи, които се отнасят само до първото изречение на тази алинея. В мотивите липсва каквато и да е формулировка по отношение основанието за противоконституционност на установеното с второто изречение на оспорената разпоредба.
Допустимото предполагаемо съображение, че двете изречения са предметно свързани до степен, в която установената противоконституционност на разпоредбата в първата й част – първото изречение, логично предопределя противоконституционността и на втората и част – второто изречение, като това прави безпредметно самостоятелното внимание на КС към него при произнасянето, е неубедително.
По същество, с второто изречение, отново чрез позитивен изказ, формулиран като изискване, се въвежда втора забрана – невъзможност за търговеца на дребно с лекарствени продукти да осъществява друга дейност.
Конституционносъобразна или противоконституционна е тази законова забрана и на какво основание? Въпросът остава без отговор.
В отсъствие на самостоятелни мотиви няма яснота относно основанията за обявената с диспозитива противоконституционност на втората забрана. По точно, отговорът на КС може да се презумира в смисъл, че забраната установена с второто изречение на чл. 222, ал. 1 е противоконституционна само дотолкова, доколкото е свързана със забраната, установена в първото изречение. Но дори и това изрично не е казано никъде в мотивите.
В тази част законът транспонира Директива № 2001/83/ЕО, която не изключва забраната за интеграция на дейности, които се отнасят до лекарствените продукти. Това, според мен, е допълнително основание за самостоятелно внимание към въпросното второ изречение и забраната, която се установява с него.
Като всяка презумпция, и посочената предполагаема презумпция е оборима. Само КС може да потвърди или обори нейната основателност с едно бъдещо свое решение, ако и когато бъде сезиран и то по начин, правещ самото искане допустимо. Но тъй като КС се произнася с мотивирано решение чрез диспозитив, допускането на сходно искане може да се окаже проблематично. Съгласно чл. 21, ал. 5 от Закона за Конституционния съд, когато той се е произнесъл с решение, по същия предмет не могат да се правят нови искания.
Така, КС, пренебрегвайки необходимостта от мотиви за обявената противоконституционност и на второто изречение на чл. 222, ал. 1, създаде казус в конституционната юриспруденция. Отсъствието на мотиви по отношение на част от диспозитива основателно предизвиква въпроса: има ли произнасяне на КС с решение по даден предмет, посочен в диспозитива, когато относно него няма мотиви?
2. В искането си омбудсманът изразява и становище относно несъответствието на чл. 222, ал. 1 и с чл. 43 и чл. 56 от Договора за създаване на ЕО. В мотивите и диспозитива на решението отсъства отношение на КС към претендираното несъответствие. Като формално основание за това може да бъде посочено обстоятелството, че в случай КС упражнява правомощие по чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията. И това е направено в мотивите: „Производството е по чл. 149, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 150, ал. 3 от Конституцията”.
Според мен, провокиран от това сезиране, КС пропусна възможността да се ангажира със съждения относно настъпили след 1 януари 2007 г. нови моменти в разбирането за конституционосъобразност на закона. По силата на направените през 2005 г. изменения и допълнения на Конституцията (ДВ, бр. 18 от 2005 г.), след присъединяването на РБългария към ЕС като равноправен член, преценката за конституционосъобразност на закона има по широко съдържание, чийто обхват все още търси своето уточняване и установяване. Това не би могло да стане без решаващото участие на КС.
В разглеждания случай – търговия на дребно с лекарствени продукти чрез откриване на аптека, самата материя е в предмета на компетентността на държавите – членки. Но в това си качество те са поели задължението да прилагат първичното право на ЕО – договорите.
В нашия случай Р България може и трябва да упражни своята законодателна компетентност, но по начин, съвместим с общностното право. Това значи – с отчитане и на съдържащата се и гарантирана в чл. 43 от Договора за създаване на ЕО свобода на установяване. Цитираният член в Договора забранява ограничаването на свободата на установяване на граждани на държави-членки на територията на друга държава – членка, като забраната е приложима и за сферата на търговията. Без да представлява такава забрана или да преследва такъв резултат, разпоредбата на чл. 222, ал. 1 на практика би затруднила такъв достъп.
Доколкото свободата на установяване е част от първичното право на ЕО, след присъединяването тя става конституционно значима като условие за съвместимост на правните последици на наш закон с общностното право.
До сега по тези въпроси е вземал отношение преди всичко Съда на ЕО в Люксембург (Решение по дело С-39/04 и Решение по дело С-/80/94). Но участието на конституционните съдилища в моделирането в практиката по приложение на общностното право не бива да бъде изключено още повече в случаите, когато тази практика засяга и въпрос за конституционосъобразността на закон в условията на членство в ЕО.
Според Съда на ЕО свободата на установяване не бива да бъде ограничавана чрез мерки, които забраняват, затрудняват или правят по-малко привлекателно упражняването на тази свобода (Решение по дело С-439/99 и Решение по дело С-205/99).
Едновременно с това Съдът на ЕО не е чужд на разбирането, че когато дадена материя е от компетентността на национален законодател, последния би могъл, отчитайки националните условия, да предвиди и мерки, които без да забраняват, биха могли да възпрепятстват или да направят по-малко привлекателно упражняването на свободата на установяване в дадена страна.
Чрез съдебната си практика (дело С-55/94 и дело С-19/92), Съдът на ЕО се е постарал да даде своеобразна рамка за допустимост на такива национални мерки. От една страна те са разбираеми и търпими от общностното право. От друга – с признаването им не се ограничава по недопустим за самата общност начин националният законодател на държава-членка на ЕО.
В разглеждания от нас случай от значение са три от установените в тази рамка на допустимост четири условия. Според тях, допустими са такива ограничителни национални мерки, които:
а) са оправдани с оглед на задължителни изисквания от общ интерес;
б) са подходящи за постигане на преследваната с тях цел и
в) не надхвърлят необходимото с оглед постигане на тази цел.
Лекарствените продукти, макар че са обект на търговска дейност, са особен вид стока. Задължителното изискване да бъде проявена особена грижа и от законодателя при уредбата на търговията с тях с оглед опазване и защита на здравето на гражданите, безспорно е от общ интерес. В този смисъл е и изрично предвидения в чл. 52, ал. 5 от Конституцията държавен контрол върху производството и търговията с лекарствени средства. Законът трябва да опосреди постигането на въпросната цел като предвиди подходящи мерки, които не бива да надхвърлят постигането на въпросната цел.
Иначе казано, както нашата Конституция, така и чл. 43 от Договора за създаване на ЕО в случая имат общо рационално основание – да се предвиди необходимото, но и достатъчното за постигане на опазването и защитата на здравето на гражданите. В този смисъл, констатираното от КС противоречие на чл. 222, ал. 1 от ЗЛПХМ с чл. 19, ал. 1 и 2 и чл. 52, ал. 2 от Конституцията, едновременно с това надхвърля допустимата рамка за въвеждането на национални мерки, които ограничават или правят непривлекателно установяването у нас на граждани на друга държава – членка.
Ако беше взел отношение и по чл. 43 от Договора за създаване на ЕО, КС щеше да установи тази еднаквост на подхода и критериите при конституционните принципи и тяхната законова реализация, включително чрез конституционно допустими и защитими изключения в Р България с подхода и критерия на първичното право на ЕО и практиката на Съда на ЕО в случаите на законова уредба на материя от национална компетентност. Конституционният съд щеше да констатира един много добър пример на съществуващ синхрон, участвайки и в процеса на моделиране на практиката по приложение на общностното право по повод конкретно произнасяне за конституционосъобразност.

Съдия Снежана Начева