Особено мнение на съдията Живко Сталев
По чл. 2, ал.5 ЗОСОИ
Член 2, ал.5 ЗОСОИ обхваща три различни хипотези: а) строежи върху одържавена, респ. отчуждена земя; б) строежи върху земя, която държавата е отнела незаконно, и в) строежи, извършени след 25.02.1992 г. Правните последици обаче, които чл.2, ал.5 прикрепва към тези различни хипотези, са едни и същи, така че тяхното съответствие с Конституцията трябва да се провери поотделно за всяка една от тях, като се има предвид, че и при трите хипотези те са обусловени от едно и също условие: строежите или други промени да са извършени без законно основание, т.е. в противоречие със законовите архитектурни и благоустройствени изисквания.
а) Когато строежите са извършени върху одържавена или отчуждена земя, те са извършени от собственика на земята, какъвто държавата e станала въз основа на одържавяването или отчуждението. В качеството си на собственик държавата става собственик и на строежите, както и на добивите от земята и строежите (чл.92 и чл.93 на Закона за собствеността). Ето защо обявяването й за недобросъвестен владелец от чл.2, ал.5 ЗОСОИ е една фикция, чрез която се цели спрямо държавата да бъде приложен в полза на бившия собственик на земята, която не е могла да се върне реално, защото е застроена, неблагоприятният правен режим, който чл.73 и 74 на Закона за собствеността въвеждат спрямо недобросъвестния владелец. Нещо повече, според чл.2, ал.5 ЗОСОИ на бившия собственик се връща не само собствеността на одържавената или отчуждена негова земя, но и собствеността върху извършените върху нея строежи. Срещу тях държавата ще получи, поради фикцията, че е недобросъвестен строител, по-малката сума от разноските, които е направила за строежите и тяхната настояща стойност (чл. 74, ал. 1 на Закона за собствеността). Резултатът е принудително отчуждаване по силата на чл.2, ал.5 ЗОСОИ на държавен имот в полза на бившия собственик на земята без предварително и равностойно обезщетение, тъй като поради инфлацията настоящата цена на строежите ще бъде многократно по-голяма от сумата, която обезщетяваният собственик ще плати на държавата за направените от нея разноски за строежите. Този резултат противоречи на чл.17, ал.3 и 5 на Конституцията. Той не може да бъде оправдан с помощта на предвиденото от чл.2, ал.5 ЗОСОИ условие, че строежите са извършени, без да са били спазени архитектурните и благоустройствените изисквания. Последицата от нарушаване на тези изисквания може да бъде налагане на глоби, разрушаване на строежа и т.н., но в никой случай не изгубване на правото на собственост върху земята и извършените върху нея строежи. Нещо повече, както е известно, много от тези незаконно извършени строежи бяха с последващи закони узаконени, така че към влизане в сила на ЗОСОИ те не са били незаконни, което прави санкционния режим спрямо държавата, въведен с чл.2, ал.5 ЗОСОИ в разглежданата хипотеза, още по-неоправдан.
б) В хипотезата на незаконно отнета земя държавата е спрямо нея недобросъвестен владелец. Такъв ще е тя и спрямо извършените от нея строежи върху незаконно завладяната земя. Ето защо режимът, въведен от чл.2, ал.5 ЗОСОИ, не може да бъде обявен за противоконституционен в тази хипотеза. Същото важи за третата хипотеза, когато строежът е извършен след 25.02.1992 г., когато влезе в сила Законът за възстановяване на собствеността върху одържавени недвижими имоти. Защото в тази хипотеза държавата може да бъде упрекната, че със строежа, извършен върху подлежащата на връщане земя, тя е искала да осуети реалното връщане на земята, а с това и целите, преследвани с посочения закон. Това заобикаляне на закона не може да претендира за конституционна закрила.
в) Що се касае до последното изречение на ал.5 на чл.2 ЗОСОИ, според което добивите и обезщетенията по чл.73 от Закона за собствеността се дължат от 25.02.1992 г., то тази разпоредба в хипотезата на б. "а" е противоконституционна по изложените в тази буква съображения. Както видяхме, в хипотезата на б. "а" държавата не е недобросъвестен владелец. Когато последното изречение на чл.2, ал.5 ЗОСОИ третира държавата като такъв владелец, то изпада в противоречие и с чл.4, ал.1 на Конституцията, прогласяващ Република България за правова държава, защото с обратна сила подлага държавата на непредвидим от нея и неблагоприятен за нея правен режим в противоречие с присъщите на правовата държава изисквания за правна сигурност и предвидимост.
Изтъкнатото противоречие с Конституцията не ще важи в хипотезите, посочени по-горе в б. "б" по изложените в нея съображения.